Miguel Ángel Mejías, abogado penalista, ejerce su profesión desde 2017 en Madrid, donde se ha especializado, entre otras materias, en delitos socioeconómicos. En «Los renglones torcidos de la administración pública: el delito de prevaricación», nos habla con brillantez de uno de los tipos estrella dentro del Derecho Penal: la prevaricación administrativa.
A su riguroso análisis del tipo penal se le suma una clara vocación de divulgación jurídica que, como tal, resulta enormemente pedagógica.
En cuanto a su contenido, destacamos especialmente uno de los casos que refiere, en el que la persona procesada por un delito de prevaricación fue, asómbrense, un profesor universitario.
Por lo demás, lógicamente y como titular de este Blog jurídico, no necesariamente me identifico con los matices ideológicos que pudieran desprenderse de este espléndido artículo que, en cualquier caso, contiene un marcado, ameno y especialmente bien estructurado análisis jurídico.
La diversidad enriquece, y habitualmente presumo de solicitar colaboraciones para que nuestros lectores conozcan una perspectiva jurídica distinta de las mías propias. Con la convicción de que la libertad de opinión y de expresión deben prevalecer ante cualquier otro condicionante, les presentamos este artículo que, esperamos, sea de su completo agrado.
Con nuestra gratitud hacia su autor, Miguel Ángel Mejías, que se ha prestado amablemente a esta trabajada colaboración profesional.
Introducción de Octavio Topham Camejo, abogado penalista en Lanzarote.
Los renglones torcidos de la administración pública: el delito de prevaricación
«Cuando alguna persona hiciere prevaricación, y cometiere pecado por yerro en las cosas santificadas al señor, traerá por la expiación de su culpa al señor, un carnero sin tacha de los rebaños, conforme a tu estimación, de dos siclos de plata del siclo del santuario, por su culpa».
– Levítico 5:15 –
Introducción
La prevaricación no es una conducta reciente. El concepto prevaricar se recoge desde tiempos bíblicos y hacía alusión a actuar de manera pervertida o corrompida respecto de los mandamientos y las obediencias de Dios.
En derecho, sin embargo, prevaricar es adoptar una resolución despótica e improcedente a sabiendas de su injusticia, y ya desde 1996 [1] nuestro Código Penal recoge este delito. Pero, si nos alejamos de los tecnicismos jurídicos, ¿qué significa realmente la prevaricación?
Sin entrar en dogmas religiosos, quizá no haya tanta diferencia entre el sentido bíblico y el jurídico de la palabra, y es que, como veremos a continuación, quizá exista una equivalencia en sentido figurado -o no- entre Dios y la Administración Pública. Entonces, ¿cuál es el origen de este concepto?
La raíz, la semilla etimológica de esta palabra, procede del término praevaricatio, que a su vez se compone del prefijo prae– que significa “adelante” y varus, que significa “torcido” y, posteriormente, el término varicus, que hacía alusión a las personas que separaban sus pies al caminar.
Evidentemente, cuando una persona camina y se mueve de esta manera, es probable que se acabe torciendo; es ahí cuando aparece el verbo praevaricari, que se utilizaba para denominar a aquellas personas que se torcían al moverse y no podían andar en línea recta.
Siguiendo este mismo sentido, en el campo de la agricultura, este verbo significaba “desviarse del surco recto al labrar”.
Hoy en día, sin embargo, el Diccionario de la Real Academia Española únicamente define el término prevaricación como:
«1. f. Der. Delito consistente en que una autoridad, un juez o un funcionario dicte a sabiendas una resolución injusta«
Vemos, por tanto, como en la actualidad este término se ha consolidado con una única acepción que hace alusión a una conducta consistente en el dictado de una resolución contraria a derecho, o siguiendo la terminología empleada por el Código Penal Alemán, un torcimiento del Derecho (Rechtsbeugung).
El delito de prevaricación de funcionarios públicos
i. El bien jurídico protegido
Lo que tratan de proteger estos tipos penales es el correcto funcionamiento de la función pública o la adecuada prestación del servicio público a los ciudadanos en correlación con lo establecido en el artículo 103.1 de la Constitución Española [2].
Nos encontramos ante un bien jurídico colectivo y común a todos los delitos contra la Administración pública: el justo y natural funcionamiento de las Administraciones Públicas como premisa fundamental de un estado que se encuentra sometido a la ley y al derecho y que, por tanto, no debe claudicar ante el arbitrio unilateral de los funcionarios públicos.
ii. El sujeto activo del delito
Las conductas comprendidas en el capítulo I del título XIX del Código Penal son delitos especiales, ya que los sujetos activos solo pueden ser las autoridades o funcionarios públicos, salvo para el delito del artículo 406 del mencionado texto legal que podrá ser cometido por particulares.
La definición de estos sujetos se encuentra en el artículo 24 del propio Código Penal:
«1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Tendrán también la consideración de autoridad los funcionarios del Ministerio Fiscal y los Fiscales de la Fiscalía Europea.
2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas».
iii. Los diferentes tipos de prevaricación administrativa
a. El tipo básico
El delito de prevaricación básico se encuentra recogido en el artículo 404 del Código Penal del Titulo XIX, dentro de los delitos contra la Administración Pública, y se tipifica de la siguiente manera:
«A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años».
En lo que se refiere a este delito, una de las cuestiones fundamentales es que la resolución que se emita o disponga, cumpla los dos requisitos del articulo:
(i) Que sea arbitraria
(ii) Que se dicte a sabiendas de su injusticia
El Tribunal Supremo ya ha establecido que una resolución indebida, no tiene cabida como delito y, por tanto, las resoluciones irregulares deben ser enjuiciadas en la vía contencioso-administrativa [3]
En consecuencia, se evidencia que no cualquier resolución ilegal integraría el tipo penal, sino que debe ser contraria a la legalidad de una forma grave. Siguiendo la terminología de la Sala Segunda: “la decisión debe constituir una desviación de poder”.
Esto implica que no existirá delito de prevaricación cuando el funcionario público o la autoridad realice una interpretación errada, errónea, inexacta e incluso debatible o discutible, ya que es necesario que exista una discordancia tan patente y clara entre la resolución y el ordenamiento jurídico, que cualquiera pueda entender que no es razonable [4].
b. El tipo especial
En los artículos 405 y 406 del Código Penal nos encontramos con una subespecie de este delito, bifurcado en dos vertientes,que es muy común en la realidad política de nuestro país, pero poco perseguido -y mucho menos condenado- en la realidad judicial:
El delito de nombramiento ilegal de cargo público
«A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigará con las penas de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años».
En este subtipo de prevaricación administrativa, además de protegerse como bien jurídico el correcto ejercicio de la función pública, se protege también la legitimidad de los requisitos legales exigidos para el propio acceso a la función pública.
La arbitrariedad de la decisión radica en que la persona a la que se propone para nombrar, se nombra o se le da nombrada para el cargo posesión para el ejercicio de un determinado cargo público, no reúne las condiciones legales para ello [5].
Lo cual implica una vulneración de los principios de mérito y capacidad consagrados en el artículo.103.3 de la Constitución Española [6].
El delito de aceptación de nombramiento ilegal de cargo público.
«La misma pena de multa se impondrá a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles«.
Esta subespecie del delito es la otra cara de la moneda del articulo precedente, ya que supone la aceptación de la propuesta de nombramiento, del nombramiento o de la toma de posesión cuando no se cumplen los requisitos legales para ello, y se es conocedor de tal ilegalidad.
A diferencia de los delitos analizados anteriormente, este subtipo de prevaricación administrativa tiene la singularidad de ser un delito común, puesto que el sujeto activo puede ser un particular, sin que sea necesario que previamente sea una autoridad o funcionario público.
Casos relevantes
España, por suerte para los estudiosos del derecho y por desgracia para la sociedad, es un vergel de prevaricaciones y prevaricadores reconocidos (pero no siempre condenados).
No obstante lo anterior, en aras a ser justos con el derecho a la presunción de inocencia, únicamente nos haremos eco de aquellas resoluciones dictadas por la ultima instancia de nuestro país: la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
El motivo es muy sencillo, se trata de sentencias por este tipo de delitos frente a las cuales no cabe recurso [7], de tal manera que podemos caminar libremente entre los albores de las resoluciones sin miedo a tropezarnos con ulteriores sentencias absolutorias. Las personas que se indican a continuación han sido condenadas en firme.
Caso 1: Aprobarás por encima de todas las cosas
Decía el historiador estadounidense Henry Adams:
“El profesor deja una huella para la eternidad, nunca puedes saber cuando se detiene su influencia”.
Prevaricar y el delito de prevaricación no es propio únicamente de políticos y ayuntamientos, sino que se encuentra muy presente también en otras instituciones.
Esta es la historia de un profesor universitario al que le cambio la vida por una mezcla incorrecta de tiza y malas decisiones.
Era un 9 de enero de 2008, y Carmen , entonces alumna de la Facultad de Pedagogía de la Universidad de Granada, se dirigió a Teresa, Jefa de Sección y Adjunta a la Administradora de la Facultad de Ciencias de la Educación, exponiéndole el grave problema en el que se encontraba, pues siéndole muy dificultoso acudir a Granada para asistir a clases y realizar exámenes al estar trabajando en Cádiz, necesitaba aprobar alguna asignatura para poder acceder una beca prevista en la Normativa de la Universidad de Granada, pues no reunía los requisitos exigidos, al no tener aprobadas las asignaturas troncales de primer y segundo ciclo.
Ante esta situación, Teresa, accediendo a lo solicitado, le expuso la situación a Florentino al profesor titular del Departamento de Didáctica y Orientación Escolar, con quien mantenía buena relación y que impartía la asignatura del primer cuatrimestre «Orientación Escolar y Tutoría», consintiendo éste en aprobar a Carmen sin qué esta tuviera que realizar ningún examen, aun sin conocerla y sin que hubiera podido asistir a ninguna de sus clases hasta ese momento, pues entonces ni siquiera estaba matriculada.
El 7 de marzo de 2.008, Florentino, hizo constar en el acta de la convocatoria ordinaria de febrero de su asignatura, que Carmen, había obtenido la calificación de sobresaliente, y ello, sin que hubiera realizado examen de ningún tipo.
Por estos hechos, el profesor fue condenado como autor material responsable de un delito de prevaricación a la pena de siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.
En este supuesto, la defensa de Florentino interpuso recurso de casación al entender que existía un error de derecho al aplicar indebidamente el ilícito penal de prevaricación recogido en el artículo 404 del Código Penal.
Alegó que la nota de un examen no revestía el carácter de resolución de carácter decisorio dictada en asunto administrativo y, consecuentemente, no concurría el elemento objetivo del tipo penal por el que había sido condenado, sin embargo, la Sala Segunda dictaminó que:
“La decisión del personal administrativo, en general el profesor, que fija el nivel de adquisición de conocimientos, con destino al expediente del alumno, y que se refleja, al ser definitiva, en un acta, constituye pues de manera indudable un acto administrativo de resolución definitiva de un procedimiento de tal naturaleza» [8].
Caso 2: El silencio es el grito más fuerte
La sentencia más reciente del Tribunal Supremo, en lo que al delito de prevaricación administrativa se refiere, la encontramos en Nueva Carteya, un pequeño pueblo de Córdoba que ha visto como se ha condenado a su exalcalde [9] a 12 años de inhabilitación para ejercer cargo público por prevaricación administrativa.
A modo de curiosidad, cabe señalar que, en este procedimiento, el exalcalde también había sido acusado por delitos de lesiones y contra el medio ambiente por contaminación acústica.
El acusado Vicente venía regentando desde 1995, con licencia bar-restaurante, el establecimiento hostal restaurante “Monte Horquera”.
Desde el año 2007 se han celebrado en dicho lugar todo tipo de eventos -bodas, bautizos, comuniones etc.-con música en directo o con DJ, tanto en el interior como en el exterior de las instalaciones.
Los denunciantes Roque y su esposa Isidora, junto con sus hijos, tienen su domicilio prácticamente colindante con el local, pues dista de éste unos 8 metros, viéndose de esta forma afectados por las continuas celebraciones de bodas, bautizos y otros actos, desarrollados.
Son muchas las denuncias sobre estos hechos, próximas a la treintena, desde la formulada en 11 de mayo de 2008 hasta la última de 9 de septiembre de 2017, varias en cada año que los perjudicados han presentado ante la Policía Local de Nueva Carteya y, ante el acusado Rodrigo, alcalde de la localidad, cargo que viene desempeñando desde 2007, en cuatro escritos dirigidos a la Alcaldía.
No obstante, el cúmulo de denuncias, conocedor por tanto de la persistencia del problema, el alcalde acusado no llegó a adoptar durante ese largo periodo de tiempo medida alguna para solucionarlo.
Tampoco el alcalde acordó el cierre y desmontaje de las carpas del establecimiento, pese a tener conocimiento de que carecían de licencia y autorización municipal para el desarrollo de cualquier tipo de celebraciones, ni dispuso la apertura de procedimiento sancionador alguno, no dando traslado tampoco de las repetidas denuncias a los organismos de la Consejería de Medio Ambiente y Delegación de Gobierno de la Junta de Andalucía pidiendo su auxilio e interesando el dispendio de sonómetros para hacer comprobaciones.
Así las cosas, el 15 de febrero de 2016 Sr. Roque denunció los hechos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Guardia de Cabra, que incoó las correspondientes Diligencias Previas.
Ya dirigido el proceso penal contra el alcalde Rodrigo, este último acuerda la incoación del Expediente sancionador NUM001 contra el Sr. Vicente, ordenando el cese provisional de la actividad en la zona de las carpas» [10] .
Lo que expone la Sala Segunda es que el alcalde era conocedor de la contaminación acústica que se generaba en la carpa y que, pese a la obligación subsistente de adoptar las correspondientes resoluciones, no acordaba nada, de modo que amparaba con su inactividad la actividad ilícita de la sala de eventos.
Vemos como este procedimiento tiene la particularidad de haberse cometido en comisión por omisión ya que nos encontramos ante una situación en la que el delito se cometió ante el silencio y la negativa del alcalde de dictar las resoluciones correspondientes tendentes a cesar la actividad contaminante y ruidosa que fue puesta en su conocimiento.
Y es que a veces el silencio es el grito mas fuerte, y en este caso también son doce años de inhabilitación.
Caso 3: Los amigos son esa familia que se elige
Permítame el lector, por ser de absoluta actualidad y relevancia, tener una excepción a lo anunciado en el preámbulo de este capitulo para hablar de un caso, que fue abortado antes de nacer y que tiene como protagonista al actual Fiscal General del Estado, D. Álvaro García Ortiz, quien, a la fecha de redacción del presente artículo, se encuentra contra las cuerdas -judiciales- por haber sido recurrido su propio nombramiento como Fiscal General.
En cualquier caso, la estrella invitada a este “caso de prevaricación”, no fue únicamente el señor García Ortiz, si no su exjefa, Dña. María Dolores Delgado, exfiscal General del Estado, es decir, la predecesora del actual Fiscal General.
Retrocedamos en el tiempo. En 2020 Dña. María Dolores promocionó a la categoría de Fiscal de Sala a D. Álvaro García Ortiz y le nombró Fiscal Jefe de la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado (el suplente en caso de cese).
El día 19 de julio de 2022, fue cesada -por motivos de salud- como Fiscal General del Estado. Con fecha de 1 de agosto de 2022, se nombró como tal a D. Álvaro García Ortiz.
El día 29 de agosto de 2022, se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Orden la convocatoria de la vacante para la plaza de Fiscal de Sala ante la Fiscalía Togada del Tribunal Supremo. Se presentaron dos candidatos, y uno de ellos era la señora Delgado.
El día 4 de octubre de 2022, D. Álvaro García Ortiz promocionó a D. María Dolores Delgado a la categoría de Fiscal de Sala y finalmente se nombró a la señora Delgado Fiscal de Sala de la Fiscalía Togada del Tribunal Supremo.
Por estos hechos el Partido Popular interpuso una querella por un presunto delito de prevaricación administrativa, puesto que antes de que el Fiscal General del Estado eligiese a uno de los candidatos, el Consejo Fiscal debía emitir su parecer en relación con los candidatos que se habían postulado para la vacante.
En este sentido, el Consejo Fiscal concluyó que Dña. María Dolores Delgado no era la persona idónea para el cargo, no obstante, D. Álvaro García Ortiz propuso a la señora Delgado con la finalidad de “pagar una deuda personal de gratitud” y “procurar que la anterior Fiscal General del Estado se reincorporara a la carrera fiscal en la más elevada categoría” [11].
Finalmente, el Tribunal Supremo archiva la querella ya que no aprecian indicios de delito en la propuesta de nombramiento de Dña. María Dolores Delgado como Fiscal de Sala en la Fiscalía Togada del alto tribunal y sentencia que no concurren los elementos de los delitos de prevaricación administrativa (artículo 404 CP) ni, subsidiariamente, de nombramiento ilegal (artículo 405 CP) [12].
En cualquier caso, dejando las conjeturas y conspiraciones políticas a un lado, resulta cuanto menos curioso que una autoridad publica nombre para un cargo vacante a su anterior exjefa, ¿casualidad, amistad o meritocracia? Quién sabe.
Los renglones torcidos de la administración pública: el delito de prevaricación. Conclusiones
No quisiera cerrar está crónica sin hacer una somera mención al animo o la intención de la autoridad o funcionario público que se tuerce en su forma de caminar.
Resulta obligado mencionar que los delitos de prevaricación administrativa son exclusivamente dolosos.
Como ya indicamos al inicio de estas líneas, prevaricar supone desviarse del recto camino de la ley, elección de un camino malicioso que debe ser predeterminada y querida, de tal suerte que quien se equivoca a la hora de tomar una dirección -legal- no abusa de su condición y, por tanto, no puede prevaricar.
Así, el elemento subjetivo es determinante en el delito de prevaricación para diferenciar la mera ilegalidad administrativa, por grave que resulte, del comportamiento sancionado penalmente.
En este sentido, los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse hermanados. El delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente se comete cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado [13].
Siendo por ello una de las más usuales y comunes líneas de defensa por parte de los letrados defensores la ignorancia acerca de la irregular resolución emitida.
Pero la alegación gratuita del desconocimiento del carácter injusto y arbitrario de la resolución no basta para excluir el tipo subjetivo. Ha de concretarse con cautela ese elemento del tipo subjetivo.
Como se recordaba en la STS 797/2015, de 24 de noviembre, las autoridades y funcionarios administrativos de alto rango no pueden conocer minuciosamente todos los detalles de los documentos que les son sometidos a la firma, por lo que generalmente deben fiarse de los informes técnicos que los avalan. Sin embargo, ello no es óbice para que pueda constatarse este animo arbitrario por medio de indicios que pongan de relieve algún tipo de interés espurio que acredite que la autoridad o funcionario administrativo actúa con plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto [14].
Como vimos al principio, desde épocas pasadas se utilizaba el termino prevaricar que inicialmente hacía alusión a desviaciones físicas, hasta llegar a nuestros días en los cuales este verbo se refiere a las desviaciones morales o legales. Un perfecto ejemplo de cómo la riqueza de nuestro vocabulario permite la transformación de significados y como prevaricar se transformó del desvío físico al desvío legal.
Pero dejando a un lado reflexiones jurídico-doctrinales acerca de este delito, ¿cuál es el verdadero resultado de las condenas por delitos de prevaricación administrativa?
Para el autor/es del ilícito penal es evidente, pero ¿y para la sociedad?
Para el ciudadano de a pie, lo que realmente supone es una idea confusa de lo que es correcto y lo que no lo es, una absoluta desconfianza en la recta actuación de las administraciones publicas y la percepción de que la instituciones y los funcionarios de este país son capaces de corromperse con una lamentable y vergonzosa facilidad.
Decía Albert Camus: “La integridad no tiene necesidad de reglas”.
Sin embargo, el hecho de necesitar castigos para aquel que no sigue el camino recto es una muestra de que todavía (y puede que nunca lo hagamos) no entendemos el valor y la importancia de la lealtad a la ley al pueblo que la somete.
Los renglones torcidos de la administración pública: el delito de prevaricación. Notas a pie de página
[1] Técnicamente, y siguiendo un correcto orden cronológico, el delito de prevaricación ya se encontraba contemplado en las Partidas, norma jurídica del siglo XII. Años más tarde, fue tipificado en los Códigos Penales de 1822, 1870, 1929 y 1930, hasta su inclusión final en el Código de 1973 – artículo 358-.
[2] La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
[3] Sentencia del Tribunal Supremo 2355/2019 de 15 de julio de 2019 ECLI:ES:TS: 2019:2355
[4] Sentencia del Tribunal Supremo 1304/2020 de 26 de mayo de 2020 ECLI:ES:TS: 2020:1304.
[5] Memento Práctico Francis Lefebvre Penal, Capitulo 43, Prof. Pozuelo Perez, Laura.
[6] La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.
[7] Al ser el Tribunal Supremo el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, sus decisiones no son recurribles. No obstante, contra las mismas puede interponerse recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional en el caso que se considere vulnerado algún derecho fundamental.
[8] Sentencia 79/2017 de 10 de febrero de 2017 del Tribunal Supremo, N.º de Recurso: 1259/2016.
[9] En este procedimiento se acusa a dos personas: Vicente (responsable del local) y Rodrigo (alcalde de Nueva Carteya).
[10] Sentencia 168/2024, de 23 de febrero de 2024, del Tribunal Supremo, Nº de Recurso 795/2022.
[11] En palabras de la querella presentada por el Partido Popular
[12] Auto 20367/2024 de 11 Abr. 2024, Rec. 20422/2024 Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal.
[13] Sentencia 443/2008 de 1 de julio 2008 del Tribunal Supremo, N.º de Recurso: 2459/2007
[14] Diario La Ley, N.º 9310, Sección Comentarios de jurisprudencia, 3 de diciembre de 2018, Wolters Kluwer Fidel Ángel Cadena Serrano Fiscal de Sala del Tribunal Supremo.
