Tradicionalmente, el escrito de calificación del Ministerio Fiscal y, por mimetismo, el de las restantes acusaciones y los de la defensa suelen solicitar en primer lugar la declaración del acusado. La realidad es que el acusado puede declarar en último lugar. La Ley no lo impide, la tendencia viene aumentando y el Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente en ese sentido.
Qué dice la Ley al respecto
El orden de la práctica de la prueba viene establecido con carácter general en el penúltimo párrafo del art. 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), que dice así:
Las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente. Los testigos serán examinados también por el orden con que figuren sus nombres en las listas.
La Ley no exige, por tanto, un orden concreto para la práctica de la prueba. Es decir: no impide que el acusado declare después de practicarse el resto de la prueba.
En la práctica, sin embargo, se daría el supuesto frecuente de que la acusación solicite un orden y la defensa uno contrario.
No obstante, tal situación se solventa con la dicción del último párrafo del mismo art. 701 LECr antes citado, según el cual:
El Presidente, sin embargo, podrá alterar este orden a instancia de parte y aun de oficio cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad.
Por lo tanto, nada obsta a que el abogado de la defensa solicite que el acusado declare en último lugar, y será S. Sª. quien decida el orden final de práctica de la prueba.
El acusado puede declarar en último lugar, pero … ¿cuándo lo solicito?
El propio artículo 701 LECr parece desvelar la incógnita, cuando afirma que las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente.
Si ponemos este precepto en relación con los arts. 649 y 650 LECr, podremos concluir que el primer momento para solicitar la declaración del acusado en último lugar será el escrito de calificación provisional o escrito de defensa.
No en vano, el art. 649 LECr indica lo siguiente:
Cuando se mande abrir el juicio oral, el Secretario judicial comunicará la causa al Fiscal, o al acusador privado si versa sobre delito que no pueda ser perseguido de oficio, para que en el término de cinco días califiquen por escrito los hechos
La calificación de las acusaciones, por tanto, se realiza por escrito. Su contenido es el que se figura en el art. 650 LECr. En suma: hechos punibles, calificación legal, presunta participación, circunstancias atenuantes, agravantes o eximentes, penas solicitadas y, en su caso, cantidad en que se aprecien los daños y perjuicios causados por el delito o la cosa que haya de ser restituida, e identificación de las personas que aparezcan como responsables de ello. En sintonía con aquel, el art. 652 LECr indica lo siguiente:
Seguidamente el Secretario judicial comunicará la causa a los procesados y a las terceras personas civilmente responsables, para que en igual término y por su orden manifiesten también, por conclusiones numeradas y correlativas a las de la calificación que a ellos se refiera, si están o no conformes con cada una, o en otro caso consignen los puntos de divergencia
Y, por último, y por cuanto afecta al objeto de nuestra publicación, el art. 656 LECr determina que el Ministerio Fiscal y las partes manifestarán en sus respectivos escritos de calificación las pruebas de que intenten valerse, presentando listas de peritos y testigos que hayan de declarar a su instancia.
Por lo tanto, no resulta complejo concluir que cuando el art. 701 LECr afirma que las pruebas se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente, se está refiriendo a los escritos de calificación provisional contemplados en los arts. 649 LECr y siguientes, ya comentados.
No obstante, entiendo que no se agota en ese trámite la posibilidad de solicitar su declaración en último lugar.
El art. 786 LECr contempla la posibilidad de plantear cuestiones previas al inicio de la vista oral, una vez se haga lectura de los escritos de acusación y defensa. Dice así:
El Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia.
Pese a que parezca un numerus clausus, lo cierto es que el trámite de cuestiones previas suele ser interpretado de manera flexible por nuestros Juzgados y Tribunales del orden penal, por lo que entiendo que podría interesarse la cuestión por la vía de las cuestiones previas, sin perjuicio, lógicamente, de la facultad decisoria del Tribunal. En este sentido se pronuncia además el Tribunal Supremo, en la Sentencia que procedemos a comentar a continuación.
El supuesto de la STS 3986/2023, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 28/09/23
El Tribunal Supremo aborda la cuestión en su Sentencia de 28/09/23, si bien lo hace obiter dictum, dado que no fue objeto de recurso por parte de la defensa. Así, se pronuncia en los términos que, por su indudable interés, reproducimos en su integridad:
Resta por añadir una cuestión fundamental que no ha sido objeto de recurso, pero que es preciso destacar obiter dictum. Nos referimos a un tema que ya se está planteando en muchos órganos judiciales de enjuiciamiento respecto a las peticiones que se están elaborando por muchos letrados y letradas en el trámite de cuestiones previas relativo a la petición de que el acusado/a declare en último lugar tras la práctica del resto de pruebas (testifical pericial y documental) a fin de garantizar mejor el derecho de defensa.
En el presente caso consta en los antecedentes de hecho de la sentencia que: La defensa del acusado, por su parte, interesó la alteración en el orden de la práctica de la prueba y en concreto de la declaración de su defendido, Sr. Dámaso , interesando lo fuera tras la totalidad de las testificales; pretensión que fue rechazada por el Tribunal, por entender, debidamente, garantizado el derecho de defensa del acusado, pudiendo salir al paso de las declaraciones que en el Plenario, en el turno de la última palabra.
No ha sido este tema objeto de impugnación, no se ha planteado en qué medida ello causó indefensión material en el desarrollo del juicio, por lo que no cabe apreciar en modo alguno esta indefensión, ya que al igual que hemos señalado cuando se produce la petición de que el acusado declare junto a su letrado/a (Tribunal Supremo en sentencia 282/2019 de 30 May. 2019, Rec. 10561/2018) se exige que no se trata de una indefensión formal, sino material, y, por ello, se exige acreditar en qué medida ese aspecto formal que se alega causó una indefensión material.
Esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 750/2021 de 6 Oct. 2021, Rec. 21019/2019 ya ha admitido que el acusado declare en último lugar tras la práctica del resto de la prueba al solicitarlo en juicio oral de aforado la letrada, lo que fue admitido por el Presidente del tribunal al suponer un mejor ejercicio del derecho de defensa.
Hay que señalar a este respecto que no es posible desdeñar las indudables ventajas que le suponen al acusado declarar tras finalizar la práctica de la prueba en relación a lo que declararon los testigos, sobre todo, o los documentos que se han elevado al plenario como «utilizables» a la hora de que el juez o Tribunal dicte sentencia, el informe pericial ratificado y explicado en el plenario. Su declaración puede quedar más «matizada» si conoce lo que declararon los testigos y en algún dato técnico del informe de los peritos, como decimos.
Sin embargo, no es posible comparar la declaración del acusado con el derecho de última palabra para que en este punto añada el acusado lo que le interese de las declaraciones efectuadas en la práctica de la prueba, ya que en el derecho de última palabra no hay «interrogatorio» por las partes, sino una explicación del acusado a modo de resumen. No se entiende protegido el «mejor derecho de defensa» por la circunstancia de que exista el derecho de última palabra.
La defensa podrá en trámite de cuestiones previas, o bien antes en su escrito de calificación provisional instar que el acusado declare en último lugar, porque no hay precepto de la LECRIM que obligue a que lo haga en primer lugar.
A modo de conclusiones
La persona acusada puede declarar en último lugar, tras la práctica del resto de la prueba propuesta
El momento para solicitarlo puede ser el de la calificación provisional o, precluido el plazo, podría interesarse en el trámite de cuestiones previas al inicio de la vista oral.
El acusado puede declarar en último lugar. Más información:
Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (enlace al BOE)
STS 3986/2023 – ECLI:ES:TS:2023:3986: enlace al texto íntegro a la STS 3986/2023, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 28/09/23, CENDOJ
